曾经在微信朋友圈看到一个段子，厨师和猪的对话，大意是：厨师跟猪说，如今要发扬民主了，我问你一个问题，你畅所欲言，不要顾虑——你死后，是想被清炖还是红烧呢？猪一听，一时无法回应，厨师继续做思想政治工作，告诉它：不要紧，你就畅所欲言好了。猪就说：其实我并不想死。厨师说，你看看，我问你问题，你回答就跑题。
这个故事告诉我们，认罪认罚制度中，犯罪嫌疑人、被告人，大体上是猪的处境，因为这个制度已经免除了一个选项，就是无罪的选项，该制度建立在这样一个前提下——你是有罪的，你要被定罪。在这个前提下，要做选择，当然只有认罪认罚。但是，这里有一个问题，假使看了案卷之后，觉得这个案件存在很多问题，并不符合定罪标准，那么辩护律师应该怎么办？
2019年10月20日，“京都刑辩论坛”在大连拉开了帷幕。本期推送根据清华大学法学院张建伟教授的现场发言整理。
辩护律师的角色和活动，难免给人浪漫的想象。记得我在西南政法学院读书时，男生和女生的比例大概是7：3，那时候家长都不太愿意让自己的女儿学习法律，因为在八十年初，所谓“法律”的概念，主要是刑事法律即刑法、刑事诉讼法，民法通则、民事诉讼法、经济法、行政法都是后来逐渐发展而来的。当初一想到学法律，很多人的想法是，以后要跟犯罪分子打交道，于是家长都不愿意自己的女儿学法律。那时为何有选择法律专业？对于这个问题，重庆电视台曾经采访一位女生，那个女生回答让我印象深刻。她说，在中学时读过一本书，当时的畅销书、美国作家西德尼·谢尔顿写的长篇小说《天使的愤怒》，主人公是一个是从美国法学院毕业的高材生詹妮弗·帕克，书中描述她成为一名有名的刑辩律师的经历：第一个案件就是给检察官做助理，不小心闯下了大祸，后来艰难执业，在一些刑事案件的辩护中大放异彩。她觉得律师职业和辩护人角色对她很有吸引力，于是就选择了学法律。
辩护人的角色可以追溯到古罗马法庭上的代言人，这一法庭角色可谓辩护律师的起源。不过，虽然律师起源很早，在漫长的法律史当中，其形象却是暗淡的。大概很难在古代的文献中找到多少律师辩护的事例，《圣经后典》中但以理为苏撒拿进行辩护的故事，是绝好的例外。苏撒拿被两个士师诬陷，被判死刑，但以理挺身而出，为她辩护，采用隔别询问的技术，为苏撒拿洗去冤情。在古代中国，也有类似情况（难以找到堂上辩护的故事）,我国古代有理想的司法官的形象，可是找不到一个理想的律师的形象。在文艺作品中，有一个很有名的京剧《四进士》（也称宋世杰），京剧大师周信芳扮演过宋士杰，宋士杰的角色非常像律师。不过，我国古代虽有讼师，却是很名誉的职业，很多地方官上任伊始，就发布安民告示，警告讼师不要兴风作浪，挑唆词讼。当时按照儒家的理想，地方官员追求政简讼清，没有人打官司就是最好的业绩治理，所以官员上任伊始，往往发布安民告示，对讼师加以压制。在晚清时，有中国官员到西方去，对于西方国家的一些司法现象，感到十分震惊。例如对于法医尸检，就难以理解，认为在中国除非有十恶不赦之罪才会戮尸，在西方国家为了确定死因居然将尸体解剖，实在惊人。又如讼师在中还公然收费，实在令大清官员感到惊骇。当晚清法律改革，律师制度引入中国之时，辩护律师称为“辩护士”，这是从日本学来的成为，将律师列人士农工商中士人一类，由此开始了中国现代辩护的历史。
如今，律师队伍人数众多，可以用“壮阔”一词加以形容。随着律师人群的壮大，律师的特性，也为世人所熟悉。在五行八作各种职业中，凡是带师的，都没有国家权力在手（太师除外），你看医师、教师、药剂师、理发师、厨师，都是如此。不过，凡职业当中带师的，往往有一定的职业技能。此外，律师的自由度比较高，一些人选择律师职业，含有对于自由的追求的考虑。去年，北京市人民检察院、北京市高级人民法院都在物色学者、律师来做法官和检察官，似乎没有学者、律师对于专任法官、检察官有兴趣，此所谓“做了三年的乞丐，给个知县也不当”的道理。律师的上述特性，跟我们随后要展开的话题有一定关系：当辩护律师到公堂之上为当事人说话，是站在权力的对立面，是来自民间社会匡扶正义的力量，在公堂之上，他们常常要对权力说不。
现代辩护制度有它的价值追求，作为辩护关系基础的价值，首先是公正，也可以用另外一个词来表达，就是制衡。在上个世纪二十年代的时候，有一位刑事诉讼法的学者，叫朱采真，写过一本《刑事诉讼法新论》，书中有这样一段话：“假使既经有了裁判制度，不管它是官僚裁判还是国民裁判，怎样可以没有辩护制度呢？让检察官可以哼而哈之的攻击被告人么？让推事听凭检察官一面之词去自由心证么？站在法庭威严下的被告让他孤独地毫无援助么？因此发生的种种不良结果，是要使得社会全体受着损害。为了拥护被告人的利益，就需要辩护制度，并且所谓拥护被告人利益的抽象意义，就是拥护社会全体的利益；因为组成社会的各个分子都有做刑事被告人的可能。这就是辩护制度的价值。”这段话，将辩护的价值提高到全社会的保护的高度。
多年之后，法国一位著名律师弗洛里奥写了一本书叫《错案》，这本书在八十年代的时候，法律出版社就出版了中译本，作为畅销书出版，印数不少，可惜司法界很多人对这本书并不知道，前些年法律出版社请两位译者对译文进行修订，重新出版。作者在本书序言中说，不要以为你是一个好父亲、好公民，就一辈子不会与地方法官打交道，冤假错案是非常容易发生的，即使你的地位很高、权力很大，也有可能成为冤假案件的受害者。错案，打击所有的人，既有权贵，也有平民。他讲的道理，和我们朱采真教授的讲的道理是一样的。
现代刑事诉讼中，存在两大基本假设。第一个假设是无辜者假设，每一个人进入到刑事诉讼的轨道，成为刑事被追诉者，都应当被假定为无辜者；当今还有一个引申性假设——凡证言对被告人不利，都应先假设为假，只有当最终确定是真的，才能成为定罪的依据。第二个假设是涉讼人假设，社会当中每一个人都被看作是有可能牵涉到刑事司法中成为被追诉者的人。俄国思想家赫尔岑曾经说过，假使我们俄罗斯的法律和司法很文明，由此可能造成一百个贼逃脱法律的惩罚，就让他们逃脱好了，总比刑罚制度非常严酷，司法很黑暗，俄罗斯人因为这样的法制和司法的存在，吓得躲在家里瑟瑟发抖好得多。司法、法制残酷、黑暗，会让整个社会都感到不安全，这里面就包括涉讼人假设的道理。所以，对于刑事被追诉者的权利保护，不仅仅是对这一部分社会中的倒霉蛋提供的保障，那是对整个社会提供的保障，刑事辩护的价值就在这里。就保证司法公正而言，刑事辩护律师担负这样一个社会功能，就是提供来自民间社会的匡扶正义的力量，对于司法权起到制衡作用。
第二个价值是平等，控辩双方为地位平等、权利对等，其中权利对等又称“武器平等”，控辩双方的权利进行对等设计，双方各自发挥攻击、防御功能。只有武器平等，方能形成有效对抗，不能一方是坦克、大炮、精制制导导弹、大规模杀伤性武器，另一方却是青龙偃月刀、丈八蛇矛。
第三个价值是信任，在九十年代讨论案件，谈到律师在履行职务时了解到不利于其当事人的情况，应有保密义务，很多司法人员是不理解的。现在看起来这已经是一个常识，国际上也早就是一个惯例，由此可以看到，我们今日的司法理念发生了多么大的变化。为什么律师在履行职务当中了解到不利于其当事人去情况要保密，这背后的价值是什么？我认为，就是当事人与律师之间的信任关系。类似这种信任关系，在刑事诉讼的其他制度当中也都有所体现，比如说近亲属免予作证的特权，就是为了家庭关系的维系。通过婚姻形成的家庭关系，靠信任加以维系，家庭是抚慰伤痛的港湾，家庭的稳定是社会稳定的一个基础，所以，受儒家思想影响，形成亲亲相隐制度，背后的价值基础就是信任与律师跟当事人本来素不相识，当事人为什么可以把真实情况告诉律师，就是基于信任。对这些情况，如果律师揭发检举，其结果就是瓦解了信任关系，当事人可能不敢请陌生人进行辩护，辩护制度可能因此动摇甚至瓦解。那么，作为保证司法公正的重要机制的律师制度，可能会走向衰亡，因此必须维护作为辩护制度基础的信任关系。
接下来，我们分析在这些价值基础之上的辩护制度，辩护制度存在三大议题：一是强制辩护，二是独立辩护，三是有效辩护。
首先，是独立辩护，我们谈及司法，经常讲到的独立问题，是司法机关依法独立行使职权，很少讲到律师辩护独立问题。需要指出的是，律师在诉讼中，进行代理活动和辩护活动，其中辩护活动才涉及所谓独立问题。独立辩护，还有一种说法，叫做辩护人的自主性功能。台湾大学林钰雄教授谓辩护人在刑事司法体系中担负“自主性功能” ，换句话说，“辩护人可谓整个刑事司法体系中自主的司法单元”，这种自主性功能是独立辩护权的另一种说法。
律师独立辩护，有两方面内容，一是独立于当事人，二是独立于政府。辩护律师为什么要独立当事人？有的大学法学教授居然都搞不清，我曾听一位教授讲，律师怎么可以在法庭上发表与被告人答辩不同的辩护意见呢？被告人自己认罪，律师怎么可以做无罪辩护？他认为被告人做有罪答辩，律师就只能做有罪辩护；被告人做无罪答辩，律师就只能做无罪辩护，律师要跟当事人亦步亦趋。听到这个说法，我觉得有点意外。律师独立于当事人的观念，本应是一个常识性认识，辩护律师与诉讼代理人有很大不同——诉讼代理人应当是当事人的传声筒，当事人的意愿通过诉讼代理人传达出来；辩护人不同，辩护人不光是当事人利益的维护者，同时承担一种社会功能，就是作为司法公正的制约力量存在。辩护人的社会功能引出一个原理，如果被告人做有罪答辩，辩护人完全可以独立就案件事实、证据、法律做判断，独立得出自己的无罪结论，在法庭上辩护律师可以做无罪辩护。
当年李庄案件二审当中，李庄突然有一个大转弯，由无罪辩护改为有罪答辩，当时的辩护律师陈有西措手不及，来不及与他进行沟通，陈有西进行辩护时依然进行无罪辩护，事后有学者就发表意见，提出被告人做有罪答辩，律师不可以做无罪辩护。陈律师在自己的微博表达一个感慨：教授毕竟是书生。
在司法办案中，有一种现象，本来辩方打算做无罪辩护，但是由于无罪判决率实在是太低了——跟日本差不多：日本电影《嫌猪手事件簿》有一个情节，主人公乘上地铁，里面挤得像沙丁鱼罐头一样，他到站走出地铁车厢，一个高中生模样的女学生抓住他不让他走，说你猥亵我，这个小伙子不承认有这样的事情，就被警察带走，警察要求他认罪，他说我没有干这个事情，我不认罪。值班律师到关押他的留置场与他会见，听他辩解后劝他认罪，理由是日本的无罪判决率在万分之几，要获得无罪判决太难了，而且认罪的话，上午发生的事情，下午就可以出去，不认罪就要被关很久。与之类似，在中国，无罪判决率也是畸低，如果无罪辩护，判有罪的概率特别高，一旦定罪，就失去了展示认罪、悔罪的从轻处理的机会，于是被告人与辩护人就采取辩护策略，由被告人做有罪答辩，律师做无罪答辩，这样做，出于对被告人利益的选择，这个选择，会在法庭上形成一个辩方内部自我消解的状态。现在我国实行认罪认罚从宽制度，也出现这样一个情况，作为辩护策略，犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚，以换取从宽处理的机会，辩护人做无罪辩护。我曾听到一个检察机关的领导对此愤愤不平，认为被告人都认罪认罚，凭什么辩护律师可以做无罪辩护？其实，辩护律师如何辩护，属于律师的自主部分，检察机关没有权力对辩护律师选择怎么样的辩护进行管控。实际上，被告人认罪认罚，有的只是好汉不吃眼前亏，是否真的是洗心革面，有悔罪表现，难以确定，对于辩护方来说，认罪认罚有时其实是一种策略选择。在无罪判决可能性那么低的情况下，认罪认罚是最有利于被告人的一个选择。
曾经在微信朋友圈看到一个段子，厨师和猪的对话，大意是：厨师跟猪说，如今要发扬民主了，我问你一个问题，你畅所欲言，不要顾虑——你死后，是想被清炖还是红烧呢？猪一听，一时无法回应，厨师继续做思想政治工作，告诉它：不要紧，你就畅所欲言好了。猪就说：其实我并不想死。厨师说，你看看，我问你问题，你回答就跑题。这个故事告诉我们，认罪认罚制度中，犯罪嫌疑人、被告人，大体上是猪的处境，因为这个制度已经免除了一个选项，就是无罪的选项，该制度建立在这样一个前提下——你是有罪的，你要被定罪。在这个前提下，要做选择，当然只有认罪认罚。但是，这里有一个问题，假使看了案卷之后，觉得这个案件存在很多问题，并不符合定罪标准，那么辩护律师应该怎么办？被告人觉得自己认罪认罚比较有利，律师当然应当本着对于事实、证据、法律负责的精神，做无罪辩护。对法官、检察官来说，对案件进行认真的审查，不妨仔细听听律师说的是否有道理，有道理就应当予以采纳。如果被告人认罪认罚是在被胁迫、利诱、欺骗的情况下形成下的，或者只是一种策略选择，作为司法人员，还是要维护他的权利。美国有无辜者拯救计划，有美国教授组建的专门团队为一直声称无辜的被定罪人提供援助，这一团队借助DNA技术在平冤枉方面取得了非常明显的效果，在非常健全的证物保管制度下，DNA检测发挥了关键作用。令人惊讶的是，在被定罪的无辜者中有百分之四十在法庭上是认罪的。
说到证物报关制度，曾经看到一个报道，英国一个商人很有钱，对于一些公益事情也很热心，就出钱做一件事儿，对于100多年以前英国发生的非常著名的案件——开膛手杰克案件，进行DNA检测。当时案发在雾都伦敦，陆续有一些妓女在街巷被杀，案件一直没有侦破，后来有不少人研究这个案件，还写了很多书。我在中学时，看到中央电视台播放过一个六集的英国电视剧《开膛手杰克》，就是描述这个案件的。这个商人出钱用DNA技术对开膛手杰克案件的证物进行检验，在一个妓女的披肩上，检验出一位波兰美发师的DNA。这个波兰美发师曾经被怀疑过，但是没有证据，如今通过技术检测，可以认定凶手是他。我看到这个消息，感到惊讶的是，100多年以前的案件，英国还居然完整保留着它的证物，其中包括了生物物证，于是在有了新技术的条件下可以进行新的检验。试想，我们隔那么长时间的案件，如说晚清四大奇案，物证还在吗？我们知道，在辩护中，辩护律师履行职务，其质量状况如何，不光取决于律师自己的努力，还依赖于辩护律师所处的外在环境，亦即环境自由能给辩护律师带来什么。辩护的外在环境不利，辩护律师在履行辩护职能的时候，当然也有很多不利之处。
关于辩护人独立于当事人，反过来，如果被告人做无罪答辩，辩护人能不能做有罪的辩护呢？有人可能会问：辩护律师不是要独立于当事人吗？那么，反过来的这种独立现象是不是也应该得到支持、得到认可呢？需要厘清的是，辩护该怎么做，不光是单方面的价值选择，也并非连接着唯一原理，还存在另外的原理。辩护人的权利，属于派生性权利，是由当事人的本原权利产生出来的，由于被告人在司法中的境遇，被告人无法充分行使辩护权，其法律专业程度也不够，才需要由辩护辩护律师来帮助行使辩护权，而且法律设定的律师辩护权比为犯罪嫌疑人、被告人的权利更丰富，但是无论如何，辩护律师的权利是由被告人的权利派生出来的，辩护人的辩护要服务于当事人的辩护权，不可以无益反损于当事人的权利，由此可以得出结论：如果被告人做无罪辩护，辩护人是不能做有罪辩护的，他可以从证据、程序方面进行辩护，避开实体方面的判断。这一做法，才是对辩护人独立于当事人的完整理解。
辩护人的独立性，还有一个重要内容就是要独立于政府。辩护人有他的自主功能，在整个的辩护情境当中，他是站在政府的对立面。代表政府的就是检察机关，即国家公诉人代表国家进行控诉，辩护律师的作用就是防御政府发起的这种诉讼上的攻击。辩护律师要有自主性功能，政府不能对辩护人的辩护加以不法干预。这样一个情景时不应存在的：律师接受委托作为辩护人，有政府人员找律师谈话，说本案不能做无罪辩护，在法庭上哪些话不能说。这个做法，严重违反律师独立辩护原则。辩护制度要完善，有一项非常重要的内容，就是律师的独立辩护权应当得到充分保障，防止对辩护权进行霸菱和削弱。
辩护律师与国家权力的关系，可以多方面观察。在通常的诉讼关系中，作为一个防御方，律师与国家权力是一种对立关系，由于刑事诉讼是政府与个人的争讼，法官要凌驾双方之上作居中裁判，由此形成三角形的诉讼构造。在某些特殊程序或者场合中，律师与国家权力并非对立关系，比如律师被政府部门聘用为政府律师，跟国家权力成为一个协同关系；另外，在纠正冤错案件的再审程序中，被判刑人的律师和检察官就可能形成了协同关系。有一个再审案件，面对检察官出庭，律师对于当初检察机关的控诉表现出不依不饶，在法庭上加以指责，这是意气之争，没有必要。
还有律师，对于权力具有依附关系，律师界称为勾兑派律师，这个不必赘述。与之相反的，是死磕派律师。其实，辩护要协同还是死磕，取决于当事人的利益，为死磕而死磕，当事人的利益就可能磕死了。死磕律师现象，引起了管控的焦虑。在各种管控技术当中，就是要实现律师等级制，原来有一个粗放的律师等级制度，未来拟实行的等级制度，也许含有达到一定级别才可以在高级法院以上的法院出庭辩护或者代理的内容。这个对资深律师来说，没有什么坏处，只有好处，他们必定是有资格到高级法院以上的法院出庭的。对全体律师来说，却不是利好消息，等级制度就是行政化体制，对于律师来说，实行这种行政化的等级制，其可贵的独立性、自主性可能就消失了。
对于律师独立性方面，律师法第三十七条确认律师在执业活动中的人身权利不受侵犯，同时确立了其言论豁免权，即律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。但是，发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。这三方面的例外，有进一步解释空间。比较而言，有的国家在这方面规定得更好一点，有的规定律师在法庭上所有言论都受豁免权的保护，有的规定凡是与案件有关的言论都是受保护的，无关的发言可能会承担相应的法律责任，这些规定比我国律师法的规定更有利于保护律师的法庭权益。
第二，强制辩护，又称“必要的辩护，即被告人必须有辩护人为其进行辩护则法庭审判活动方为合法有效。德国刑事诉讼法典第140条专门规定了强制辩护制度。日本刑事诉讼法第289条第1款也规定：“于审判适用死刑或无期或最高刑期超过三年惩役监禁的案件中，如无辩护人，不得开庭。”该条第2款还规定：“于无辩护人不得开庭的情形，辩护人不到场时，审判长依职权提出辩护人。”我国通过司法解释，将强制性指定辩护确认为强制辩护，可惜范围过于狭窄。如今正在推动的一项改革，是刑事辩护全覆盖，2017年10月11日，最高人民法院与司法部联合出台《刑事案件律师辩护全覆盖试点工作办法》,确定在8个地区试点: 北京、上海、浙江、安徽、河南、广东、四川、陕西。从试点内容来看，刑事辩护全覆盖，是很先进的理念，如前述日本是三年以上刑罚才实现强制辩护，而我们实行的辩护全覆盖，范围就相当广阔了。我期待，未来将强制指定的范围进一步增大，这个对辩护制度来说，是好的发展前景，值得赞许。
第三，有效辩护，这是当事人一项非常重要的权利。辩护权的保障，首先是国家责任。过去探讨辩护有效和无效的问题，专注于国家责任是否尽到了，人们经常诟病的负面现象是“你辩你的，我判我的”，法庭上有的法官根本是空心人，开庭时根本没有带心来，就形成你辩护的很热闹，说的也很中肯，他都没有听，这时的法官类似婚礼上的司仪，只是一个过程的主持人角色，这种情况下，辩护怎么能有效？另外，由于法律上对于辩护权利设定不足，司法实践中辩护权利又被压制，有效辩护成为国家未尽到相应责任的结果。近些年，受到美国辩护制度的影响，人们一时到，除了国家责任之外，对于辩护人责任也要密切注意。美国的无效辩护的概念，产生的原因是：美国对抗制诉讼，高度依赖律师，没有律师可谓寸步难行，而且美国律师对案件结果确实能够发挥很大的作用，美国辛普森案件，被告人很有钱，花了几百万美元请了美国最好的刑事辩护律师，包括美国哈佛大学德肖维茨教授，还有在美国被称为交叉询问大师贝利·李。这些律师组成的“梦幻之队”辩护团，对于辛普森无罪的诉讼结果方面发挥了重要作用。
羁押场所经常看到这样状况，被关的人对于新进来的人犯了什么犯罪、为什么会关进来，很好奇，常常询问这些情况来解闷。在美国监狱，统一标准答案就是“被律师害的”，意思是我的律师太差劲了。由于对抗制诉讼中律师发挥作用空间很大，如果律师不尽心、不尽责，对当事人权利保障就非常不利。所以，美国就产生无效辩护的概念，其构成要件，一个是律师行为存在缺陷，第二个就是造成被告人不利的法律后果。两个事实成立，那么就导致撤销原判、发回重审的诉讼法上的效果。就对抗制诉讼的当事人来说，获得一位能言善辩的律师，有时甚至比有力的证据、充分的理由更为重要。
美国的司法制度中的这个概念，对我国产生了影响，现在学者、律师、司法人员都在探讨有效辩护和无效辩护，这个概念其实是直指律师的，即律师如果不尽心、不尽责的话，就是坑了当事人的。我国律师也许会辩解说，有效辩护布完全取决于律师，律师尽职尽责，提出中肯的辩护意见，但并未被法院接受，因此在我国讲有效辩护，首先要正视的是国家责任方面存在的问题。但是，毋庸讳言，确实存在律师的辩护质量不高的问题，如有法官说，有的死刑案件，辩护人提供的关于不核准死刑的意见，居然半页纸都不到。不仅如此，值班律师和法律援助律师的辩护质量如何，值得缜密观察。日本公设辩护存在的问题，在我国也一样存在——日本公设律师有的在开庭前10分钟才匆匆与当事人见了一面。在我国，还有一些律师的角色作用耐人寻味，如鸿茅药酒案件，警察向嫌疑人亲属推荐一个内蒙当地的律师，声称他跟鸿茅药酒集团的关系不错，嫌疑人家属就请了当地的这个律师，结果律师一来就劝说当事人积极认罪，这种律师，我称之为蒋干型律师——他们是来劝降的！所以，有效辩护与无效辩护的问题，还要看律师在辩护当中到底发挥的是什么样的作用，蒋干律师的现象值得警惕。
我发言结束的时间已经到了，谢谢各位的耐心倾听，谢谢。
来源：微信公众号：京都律师（jingdulvshi），2019年10月25日。
作者：张建伟，清华大学法学院教授。
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